汇银城市花园二期工 程 索 赔 引起的思考

 
时间日期:2003-8-2        已被阅读次:[3148]
 
广东省六建集团有限企业 劳毅雄 王西东  
工程索赔发生概述
  汇银城市花园工程二期工程位于佛山市深宁路南侧、港口路西侧,建筑面积约46000平

方米,共十三层。工期为335天,工程于2001年7月9日开工,2002年10月25日竣工。其中外

墙饰面施工时段为2002年3月初至5月底,按照承包合同约定外墙饰面砖由发包人提供,采用

佛山市佛陶集团石湾环球陶瓷厂生产的“环球”牌纸皮砖。纸皮砖每贴尺寸为305mm×305mm

,贴内面砖为45×95mm。在施工中承包人发现:此产品纸皮砖的贴内砖与砖之间残留胶水过

多,致使施工时砖缝之间常残留胶水,导致砖缝水泥与砖之间出现裂纹。此时承包人马上采

取措施防止事态的扩大和损失的加剧。同时,实事求是的向发包人提出索赔。即保证了工作

质量又维护了发包人和承包人双方的利益。
  工程索赔详细过程
  2002年3月6日外墙贴面正式开始施工;3月7日承包人土建工程师发现:3月6日施工的外

墙砖经过初步清洗后,竖向砖缝水泥与砖之间仍残留较多胶水,胶水收缩导致竖向砖缝水泥

与砖之间有裂纹。由于外墙面砖由发包人提供,于是,索赔事件发生。
  首先,土建工程师马上采取下列措施防止事态的扩大:
  1.暂停外墙贴面大面积施工;
  2.会同发包人现场代表及现场监理工程师现场确认事件;
  3.偿试改进施工工艺:在发包人现场代表、监理工程师的见证下,承包人土建工程师指

导现场操作工人按监理工程师的引导意见进行局部施工,采取对外墙砖清洗按竖向砖缝方向

定向清洗,力求洗出外墙竖向砖缝水泥与砖之间的残留胶水。但是,由于胶水稠度过大,不

经过长时间的浸泡,很难洗出,效果不显著。
  基于上述结果承包人工程师会同发包人、监理工程师、产品生产厂家代表召开工程专题

会议共同确定处理方案,由于墙砖已大部分生产好,确定处理方案如下:
  1.按现有的施工工艺继续完成外墙贴面的施工;
  2.外墙施工完成后,水泥候干7天,再对外墙进行24小时不间断的淋水一星期,让砖缝

与砖之间的胶水遇水澎胀后,再人工边淋水边擦洗外墙面,尽可能将胶水清洗干净;
  3.候干3天后,再对外墙实行二次抹缝,尤其是裂缝位置要填塞满。
  4.再次清洗外墙。
  上述处理方案经过会议通过并做好会议记录,到会各方有关人员签字确认。
  承包人土建工程师在确定处理方案后,马上向发包人和监理工程师提出了索赔意向书,

意向书抄送,抄报了相关单位。索赔意向书中包含了索赔事由及依据、事件发生起算日期和

估算人工费用、材料费用和工期损失,附详细的计算资料和证明。这样,使发包人和监理工

程师通过意向书就把整个件的索赔方向有了大致了解。索赔意向书递交发包人和监理工程师

后经总监理工程师核对后签字确认。
  索赔意向书送交监理工程师签字确认后承包人土建工程师就进行以下工作:
  1.及时收集证据,所有人工费用、材料费用和工期损失都附有现场工程监理工程师认可

的记录和计算资料及相关的证明材料;
  2.索赔意向书提交后,承包人土建工程师就认真做好同期记录,每天均有记录,又有现

场监理工程人员的签字;
  3.同期记录的内容还有事件发生时及过程中现场实际状况、导致现场人员闲置清单;对

工期的延误;导致费用增加的项目及所用的人工、材料数量、有效票据等;
  4.每隔一星期,承包人土建工程师就会向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报

告,说明索赔事件目前的损失款额、工期影响及人工、材料费用索赔的依据。同时将详细情

况报告抄送、抄报相关单位。
  承包人土建工程师在合同规定的时间内向监理工程师提交了最终索赔详细报告,并同时

抄送、抄报相关单位。
  最终报告包括了以下内容:
  1.承包人的正规性文件;
  2.索赔申请表:包括索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和工期等。索赔项目包含:

因为该事件引起的费用、工期增加;由于局部停工等引起的机械、人员停滞,相应工期及费

用增加等。 索赔依据包括在建工程技术规范、施工图纸、发包人与承包人签订的工程承包

协议、发包人对承包人施工进度计划的批复、外墙砖处理方案的会议记录等。 索赔证明文

件包括与本项索赔有关的各项往来文件及承包人在施工过程中收集到的各项证据;  
  3.批复的索赔意向书;
  4.编制说明:索赔事件的起因、经过和结束的详细描述;
  5.附件:与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件,包括承包人发出的与工期和费用

索赔有关的证明材料及详细计算资料;
  6.发包人和监理工程师对索赔进行批复。
  综合各方面因素后,发包人最终批复该索赔项目成立:1.费用补偿按外墙投影面积计算

,补偿单价为3元每平方米;2.工期补偿为20天。
  通过上述索赔事件,引发了对加强签证管理,重视工程索赔的思考
  建设工程承发包合同履行过程中往往会碰到工程签证和工程索赔的问题。一份建设工程

承发包合同即使签订得再好,签约前考虑的问题再全面,在履约时免不了要根据工程进展过

程中出现的实际情况而对合同事先约定事项的部分变更,这些都需要通过工程签证加以确认

。同时,合同履行过程中一旦出现一方未能按合同约定支付各种费用、完成一定工作或赔偿

损失时,另一方则需要通过工程索赔来实现自己的权利。可以说,工程签证和工程索赔是建

设工程承包合同得以顺利履行和双方基于合同的权益得以全部实现的最后两道屏障。
  签证和索赔是双向的,工程建设项目的承发包合同的双方即发包人和承包人都存在着向

对方要求签证和索赔的客观必要性,双方都应学习、研究有利于自己的工程签证和索赔以及

合理拒绝签证和反索赔。在国际工程承包结算中,签证和索赔部分最低会占总造价的7%左

右。工程签证和工程索赔是两个不同的概念,两者既有联系又有区别。深入分析工程签证和

工程索赔的相互关系及其区别,并以此建立相应的签证和索赔管理体系,是当前建立和完善

工程索赔制度的重要问题。但在实践中往往存在因为将两者混为一谈或者认为签证直接包含

在索赔中而影响到承发包双方的履约管理,无法在履约管理中针对两者的不同特点建立相应

的、有针对性的管理体系和方法,继而直接影响合同双方应得利益的实现。
  工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿

损失所达成的双方意思表示一致的补充协议,互相书面确认的签证即可成为工程结算或最终

结算增减工程造价的凭证。工程签证具有以下几个法律特点:
  1.工程签证是双方协商一致的结果,是双方法律行为;
  2.工程签证涉及的利益已经确定,可直接作为工程结算的凭据;3.工程签证是施工过程

中的例行工作,一般不依赖于证据。
  工程签证如何进行,工程签证的范围、由谁签字、通过什么程序......这些问题都应当

在工程承发包合同中加以明确。我国建设部、国家工商局颁发的《建设工程施工合同示范文

本》的合同条件部分,有关工程签证的规定散见于各个具体的条款中,在整个示范文本中有

二十几处。国际咨询工程师联合会推荐使用的土木工程施工国际通用合同条件(即FIDIC合

同条件)中规定工程签证主要由工程师负责,有关签证的规定几乎涉及每项条款,其规定之

细致给具体操作带来了极大的便利。随着我国工程监理制度的推广和普及,发包人委托的总

监理工程师按协议条款的约定,部分或全部行使合同中发包人的权利,履行发包人的职责,

单纯由发包人代表负责签证的做法将渐渐被更符合国际趋势的、具有更高效率的工程师负责

签证的方式所取代。
  工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺

延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利。这种权利在

未获得双方协商一致或有关部门和机关的确认之前,不能作为工程结算的依据。工程索赔具

有几个法律特点:
  1.与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单

方主张权利的请求,是单方法律行为。
  2.与工程签证涉及的利益已经确定的特点相比,工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种

期待权益。
  3.与工程签证一般不依赖于其他证据不同,工程索赔要求未获确认的权利的主张,必须

依赖于证据。
  工程索赔主要是承包人向发包人的索赔,因此示范文本专列的工程索赔条款(第32条)

针对的也是此类索赔。它是这样规定的:
  “第32条索赔。甲方未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失,乙方可按以

下规定向甲方索赔:
  1.有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有关证据;
  2.索赔事件发生后20天内,向甲方发出要求索赔的通知;
  3.甲方在接到索赔通知后10天内给于批准,或要求乙方进一步补充索赔理由和证据,甲

方在10天内未予答复,应视为该项索赔已经批准。“此条就承发包双方之间如何确定索赔规

定了对索赔证据、期限的要求,还规定了索赔通知程序,这是甲、乙双方在索赔事项求诸诉

讼或仲裁之前内部进行协商解决所必须遵循的约定,此项约定使双方索赔权利的行使有章可

循。
  根据示范文本的规定,承包方可向发包方索赔的项目近21条,主要包括设计错误、工程

变更、现场条件变化和甲方指令、批准、图纸等延误及错误、不可抗力、政策变化等外部因

素的影响、工程中断加速等几类。FIDIC条件中(第4版1987年修正版)则规定得更为细致,

承包方对发包方可索赔的项目达27项之多,而且在第53条索赔程序中用了4个分条款对索赔

的通知和证明、同期记录及索赔的支付作了详尽的规定。该条总的意图是规定一个对发包人

和承包人都有利的关于索赔的约束方式。
  工程索赔肯定会引起分歧,尤其是当有关工作已完成后才提出索赔。低水平的索赔常常

是在项已完成以及劳动力业已遣散之后才进行的,这样发包人和承包人均依靠不完整的纪录

,证据的真实性、客观性均难以保证。因此,FIDIC条件第4版引入了索赔程序,在对索赔的

通知和证明规定时间限制的同时,强调保持同期纪录的重要性。如果不保持同期纪录,承包

人的权利就可能受到限制,这一规定值得我国示范文本加以借鉴。
  由于工程索赔的上述法律特征,决定了通过索赔实现自己的权益,最重要的是保存、固

定一切能够证明自己具有可获得的权益的证据,没有证据,就不可能有索赔的成功。因此,

学习掌握证据学的原理,明确提出索赔的管理责任以及掌握、搜集、保护、运用各种有利于

自己的证据的工作,便成为承发包合同中甲方代表和乙方项目经历的重要工作,也是一种重

要的能力。没有确凿、充分的证据,工程索赔难以进行,显然,企业光靠现场的工作紧张的

甲方代表和乙方项目经理的努力是不够的。每一项索赔要取得成功,都要做专业的证据方面

的过细工作,因此,工程索赔工作需要有各方面的参与、机制的保障。
  工程签证和工程索赔的管理,是工程施工过程中一系列管理的基础上对合同履约过程的

全局性管理,其管理成效直接反映在双方根据合同产生的经济利益上,在承发包合同管理中

具有举足轻重的作用。试想,如果一个建设工程的质量、工期都无可挑剔,但承包人在履行

合同过程中忽视了工程签证和工程索赔的管理,该签证的不签证,该提出索赔的不及时提出

或因缺乏证据无从提起,其应得利益就无法通过合法途径得到保护。反过来一样,发包人如

不重视工程签证和工程索赔管理,就无从针对承包人的索赔进行反索赔,发展到最后是双方

扯不完的皮,理不清的帐,非对薄公堂不能了结纷争。因此,无论是发包人还是承包人都应

当提高认识,改变过去的陈旧观念,充分认识工程签证、索赔的重要性和必要性,重视签证

工作,强化索赔意识,逐步建立和完善工程索赔机制。在这一过程中,承发包双方应当注意

以下几点:
  1.严格实行《建设工程施工合同示范文本》,加强工程签证和工程索赔的签约管理。工

程承包合同在签约时,在条款中应对工程签证的范围、人员、签证权限、程序作出详细规定

,以便具体落实操作;工程索赔的内容、程序、期限、方法必须设专款规定,这是签证和索

赔管理的依据。
  2.建立严格的资料记录和保管制度。合同双方在履约过程中应当根据签证和索赔的不同

要求按不同标准建立严格的资料记录和保管制度。针对工程建设的每一道工序、每一个环节

及在其间发生的任何变化和更改,应该签证的要根据合同规定的程序、期限及时完成签证手

续。
  3.根据索赔条款的规定及时提出索赔,即时清结。根据示范文本的规定,乙方应在索赔

事件发生后20天内向甲方发出要求索赔的通知,这是提出索赔期限的严格规定。作为承包人

,必须在合同规定的期限内及时行使自己的权利。有些承包人往往碍于情面或担心以后的最

终结算受影响,不愿在合同履行过程中根据合同本身的规定向发包人及时提出索赔请求,结

果等到工程完工,内部索赔期限已过,同时由于当时未作详细记录,缺乏证据,也无从诉诸

法律,从而白白丧失时机,丧失利益。边施工、边签证、边索赔、边结算,合同双方如果能

够通过有效的管理在每一分阶段结算中对签证与索赔进行即时清结,这是高效率的管理和运

作方式,理应是合同双方追求的共同目标。
  4.加强甲方代表和乙方项目经理的管理责任。甲方代表和乙方项目经理的人选和权限、

责任均由承发包合同加以明确。甲方代表和乙方项目经理首先应当提高合同签证与索赔管理

的意识和素质,并应接受高层次、有针对性的培训,按约严格履行自己的职责,用切实有效

的履约管理去获得一切应当的签证和索赔,同时预防和杜绝一切不应当的签证和索赔。
  5.随时进行索赔咨询,聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的索赔与反索赔

。工程索赔是个专业性极强的课题,需要由既懂工程建设又懂法律的专业人员参与整个过程

。通过上述索赔成功的事实雄辩地证明,要成功地进行工程索赔或反索赔,除了企业自身应

注意内部的专业管理之外,注重法律手段的娴熟运用也是取胜的关键。
  结语
  签证和索赔是承包人加强项目成本控制关键的一环,尤其是在广东省建筑工程定额2001

年版实行后。承包人(施工企业)的利润空间大幅下降,如何的有效控制成本,获得最大的

利润是当前承包人急需解决的问题。以汇银城市花园工程二期工程外墙贴面的索赔为例,发

包人最终批复该索赔项目成立:费用补偿按外墙投影面积计算,补偿单价为3元每平方米。

该工程外墙贴面面积为39580M2,成功索赔的总费用为118740元。相信此数字对大多数承包

人都不能算是小数。而索赔的健康开展有利于促进发包人和承包人双方面加强内部管理,严

格履行合同,加强合同管理;它有助于工程造价的合理确定,可以把原来列入工程报价中的

一些不可预见的费用,改为实际发生的损失支付,便于降低工程报价,使工程造价更为实事

求是。相信随着工程招、投标和预、决算制度的不断完善及发包人、监理、承包人管理章程

进一步健全,索赔工作也会逐步步入正常轨道,只要承包人土建工程师充分理解施工图纸、

技术规范及发包人、监理、承包人签订的合同协议和各项往来性文件,做好有关的签证工作

,严格在索赔工作中做到有理、有据,将会有更多的索赔项目被公正、公平地受理或批复。
  参考文献:
1.《工程招投标与合同管理》中国建筑工业出版社
  2.《建设工程法律实务》法律出版社

     
 
 
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